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La decretazione d’urgenza nella gestione dell’emergenza epidemiologica. L'avvocato Martini interviene sul tema della legittimità costituzionale
Aumenta il dibattito sulla legittimità costituzionale della disciplina legislativa e regolamentare dello stato di emergenza. Schema di sintesi delle norme introdotte con il DPCM del 26 aprile 2020
01 maggio 2020 12:13di ANTONIO MARTINI*
Con le disposizioni del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri pubblicato in data 26 aprile 2020 il Governo ha dettato ulteriori disposizioni per la gestione dell’emergenza sanitaria prodotta dalla diffusione del c.d. Virus Covid 19. Le disposizioni entreranno in vigore dal 4 maggio e saranno efficaci fino al 17 maggio 2020 ( art.10) e potranno essere modificate in maniera più restrittiva da Regioni e Comuni.
La disciplina dell’emergenza sanitaria e gli strumenti con i quali è stata realizzata, ha generato un ampio dibattito nella società, nella politica, nella dottrina ed in generale negli operatori del diritto. L’emergenza sanitaria in atto è stata disciplinata con il ricorso massivo alla potestà regolamentare del Governo e con l’utilizzo della decretazione d’urgenza, ovvero con lo strumento del decreto legge, atto avente forza di legge emanato sotto la responsabilità del Governo.
Ci si è interrogati sulla legittimità dell’utilizzo della normativa di rango regolamentare da un lato e della legittimità costituzionale della decretazione di urgenza dall’altro. Il potere di decretazione d’urgenza del Governo trova la sua fonte nell’art 77 della Costituzione; si tratta di una c.d. fonte sulla produzione del diritto oggettivo e come tale sicuro parametro del sindacato della legittimità del decreto legge, mera fonte di diritto oggettivo.
A dire il vero norme sulla produzione del diritto sono contenute anche nella legge n.400/88 ( che disciplina l’organizzazione e la potestà regolamentare del Governo) ed in particolare nell’art. 15, comma 2°, della legge 400, che prevede specifici limiti di contenuto del decreto legge. Si tratta tuttavia di una legge ordinaria, di cui è dubbia la funzione di parametro del sindacato di legittimità costituzionale della fonte di diritto utilizzata nell’emergenza sanitaria, attesa la sua fragilità, legata alla sua qualità di legge ordinaria e come tale abrogabile da una legge posteriore, per disposizione espressa o implicitamente per incompatibilità della disciplina contenuta nella legge successiva per espressa previsione dell’art.15 delle preleggi. In questo contesto, lo stesso limite della irretroattività della legge di cui all’art.11 della preleggi non costituisce un limite di contenuto della produzione legislativa, perché contenuto in una legge ordinaria e come tale soggetto, ad eccezione delle norme penali, allo stesso soggezione di abrogabilità da parte di una legge ordinaria successivamente adottata.
Con queste premesse, appare opportuno riassumere l’intricato percorso della produzione normativa della crisi.
Con la delibera del 31 gennaio 2020 il Consiglio dei Ministri, preso atto della dichiarazione di emergenza internazionale di salute da parte dell'Organizzazione mondiale della sanità, ha dichiarato lo stato di emergenza nazionale per un periodo di 6 mesi in conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili. La base legislativa della declaratoria del Consiglio dei Ministri è costituita dal combinato disposto degli artt. 7 lett. c) e 24 primo comma del d.lgs. n. 1/2018 c.d. Codice della Protezione Civile. Tuttavia il potere di decretazione previsto nel codice 1/2018 ( art.25) ha un preciso ambito di applicazione e non contempla la possibilità di incidere sulle libertà tutelate dalla Costituzione. Il Governo ha pertanto emanato il d.l. n. 6 del 23 febbraio 2020 che ha conferito al Presidente del Consiglio dei Ministri il potere di emanare decreti ( DPCM) contenenti misure atte a limitare l’esercizio dei diritti elencati dall’art.1. ( art. 3 del decreto legge) per evitare la diffusione del virus.
Il decreto legge n. 6 non ha omesso di prevedere principi generali di disciplina della materia delegata al potere regolamentare, onde circoscrivere la discrezionalità dell’attività amministrativa, né ha assegnato alcun limite temporale al potere regolamentare del Governo relativamente alla imitazione dell’esercizio dei diritti elencati nell’art.1. Si tratta dei principali diritti di libertà, tutelati dalla Costituzione, segnatamente la libertà personale (art. 13), la libertà di circolazione (art.16), la libertà di riunione (art.17), la libertà di associazione (art.18), la libertà di culto (art. 19), la libertà di insegnamento (art.33 e 34), la libertà sindacale (art. 39) la libertà di iniziativa economica privata (art.41), il diritto di proprietà (art.42) ed infine la libertà di associazione politica (art. 49).
Il DPCM, per esteso il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, è un atto a contenuto regolamentare (che ha natura sostanziale di atto amministrativo), ed è disciplinato in via generale dall’art. 17, comma 3°, della legge 23 agosto 1988 n.400. Va precisato che la Carta Costituzionale riserva alla legge la disciplina dei diritti di libertà sopra elencati sicché l’esercizio della potestà regolamentare per la disciplina di quei diritti, deve essere necessariamente autorizzata da una legge ordinaria o da un atto a questa equiparato ( decreto legislativo e decreto legge).
Il principio della riserva di legge, espressione del principio di legalità, si manifesta in misura più o meno incisiva in ragione della diversa intensità della riserva di legge. Tradizionalmente la riserva di legge può essere assoluta, relativa e rinforzata.
La riserva assoluta impone esclusivamente alla legge di disciplinare una materia, con la conseguenza che le sole fonti secondarie ammissibili sono solo quelle di stretta esecuzione ( sono ammessi i soli regolamenti di esecuzione). Le materie tipiche dove opera la riserva di legge assoluta sono quelle riguardanti i diritti di libertà, come ad esempio la libertà personale di cui all’art. 13 Cost., la libertà di domicilio di cui all’art.14.
La riserva relativa, autorizza l’esercizio della potestà regolamentare del governo, previa la determinazione da parte della legge attributiva del potere di norme generali regolatrici della materia, autorizzando l’abrogazione delle norme vigenti con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari.
Nella riserva di legge rinforzata è la stessa disposizione costituzionale a predeterminare in parte il contenuto della stessa legge, come accade in materia di libertà di circolazione e soggiorno, ove un’eventuale legge limitativa può intervenire solo «per motivi di sanità o di sicurezza» (art. 16, co. 1, Cost.).
La esuberante attività normativa del governo, esercitata con gli undici Dpcm emanati dal Presidente del Consiglio dei Ministri, ha inciso indifferentemente sulle materie tutelate dalla riserva di legge assoluta e rinforzata, in violazione della Costituzione e del secondo comma dell’art. 17 della legge 400/88, che esplicitando il contenuto del principio, implicitamente vieta l’esercizio della potestà regolamentare attuativa ed integrativa nelle materie coperte da riserva di legge assoluta.
La copertura legislativa provvisoria del decreto legge n. 6/2020, successivamente convertito in legge, non ha emendato il vizio di sconfinamento operato dalle norme regolamentari emanate dal Governo, sicché la copertura legislativa non ne ha eliminato l’illegittimità in ragione:
- dell’invadenza delle norme regolamentari emanate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri sulle materie coperte da riserva di legge assoluta e rinforzata;
- per l’assenza della previsione, nel testo del decreto dei principi generali atti a circoscrivere entro precisi limiti l’esercizio della discrezionalità amministrativa del Governo, ovvero indicando selettivamente quando, come, in che modo ed entro quali tempi quel potere doveva essere esercitato.
- per l’assenza di una selettiva disciplina dei limiti previsti a ciascuno dei diritti di libertà sacrificati in violazione dei principi generali di adeguatezza e proporzionalità delle misure adottate in relazione a ciascuno dei diritti di libertà sacrificati.
La successiva decretazione di urgenza emanata dal Governo ( tra questi il d.l. 19/2020), nell’obiettivo di integrare il deficit di legittimità della normativa emergenziale e del decreto legge n. 6 del 2020, prevedendo l’abrogazione del decreto n.6 ed una generale sanatoria degli atti amministrativi adottati ( i singoli DPCM), non sembra aver risolto il tema segnalato e pone altresì ulteriori dubbi di costituzionalità dell’uso della decretazione di urgenza a questo scopo.
Appare evidente l’assenza almeno di uno dei requisiti formali richiesti dall’art. 77, ovvero la sussistenza di un caso di “straordinaria necessità ed urgenza”, presupposto per l’utilizzo della decretazione d’urgenza, e per limiti di competenza, perché gli atti amministrativi eventualmente illegittimi possono essere annullati dalla stessa autorità amministrativa che li ha emessi, nell’esercizio del potere di autotutela amministrativa ampiamente disciplinato dalla legge 241/90.
Un esempio per tutti. La libertà di circolazione, drasticamente limitata dalle norme dei decreti Presidenziali, è coperta da riserva di legge addirittura rinforzata. Questo significa che nessuno spazio residuerebbe per la potestà regolamentare; tuttavia la decretazione di urgenza ha ampiamente inciso sulla materia, senza prevedere alcun criterio selettivo e senza una adeguata valutazione della adeguatezza e proporzionalità della misura in rapporto alle specifiche condizioni territoriali ed alle specifiche situazioni personali.
Palesemente sproporzionato è parso il divieto generalizzato di allontanamento di 200 metri dall’abitazione, specialmente in quei casi nei quali la misura non aveva e non poteva avere alcuna efficacia di prevenzione nella diffusione del virus.
Lo stesso potrebbe ripetersi per la libertà di iniziativa economica che è stata ruvidamente congelata con il DPCM dell’undici marzo 2020, senza una adeguata valutazione della possibilità di consentire la prosecuzione di attività senza contatti diretti con il pubblico o esercitabili in condizioni di sicurezza e/o ubicate in aree a bassissima incidenza epidemiologica.
Eppure i principi di adeguatezza e proporzionalità, di derivazione eurounitaria ( art.5 del Trattato Ue) assieme ai principi di precauzione e prevenzione sono principi fondanti l’attività amministativa e riguardano finanche l’attività legislativa.
L’esercizio caporalesco del potere regolamentare ha determinato un enorme danno all’economia nazionale ed il probabile dissesto dell’attività delle Pmi, cuore economico del paese.
Il provvedimento è stato adottato di sorpresa, in un contesto di comunicazione istituzionale contraddittorio e confuso, così impedendo agli operatori economici di assumere adeguate azioni di tutela gestionale ed economica delle loro attività.
La massima produzione legislativa è stata peraltro realizzata in una sovrapposizione di fonti, che ha trascurato ed accantonato lo specifico potere normativo previsto dall’art. 32 della legge 833/78, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, che assegna specificamente al Ministro della Salute il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti per disciplinare le emergenze sanitarie, invece assegnate in via esclusiva al potere normativo della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Si tratta, all’evidenza, di un tema che terrà occupato il dibattito sociale e le autorità giurisdizionali per lungo tempo.
Con queste premesse, si rassegnano di seguito il complesso delle disposizioni contenute nel DPCM licenziato dal Governo il 26 aprile con efficacia fino al 18 maggio
Scorriamole nel dettaglio:
1) Si devono usare protezioni delle vie respiratorie nei luoghi confinati aperti al pubblico inclusi i mezzi di trasporto e comunque in tutte le occasioni in cui non sia possibile garantire continuativamente il mantenimento del distanziamento fisico. Non sono soggetti all'obbligo i bambini al di sotto dei sei anni, nonché i soggetti con forme di disabilità non compatibili con l’uso continuativo della mascherina ovvero i soggetti che interagiscono con i predetti.
2) Sono consentiti gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità o per motivi di salute o per incontrare i propri congiunti ( il termine è giuridicamente ambiguo, perché non è previsto dal diritto positivo e assegna per l’effetto illimitato spazio alla discrezionalità amministrativa - ndr).
3) Rimane il divieto di spostarsi in una regione diversa rispetto a quella in cui attualmente ci si trova, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza o per motivi di salute
4) E’ consentito in ogni caso il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza di coloro che, a seguito dei divieti di spostamento introdotti con il DPCM del 9 marzo 2020, non hanno potuto fare rientro nella propria abitazione.
5) E’ vietata ogni forma di assembramento di persone in luoghi pubblici e privati.
6) E’ consentito l'accesso ai parchi, giardini pubblici rimanendo tuttavia distanziati.
7) E’ vietato lo svolgimento di attività ludica o ricreativa all'aperto.
8) E’ consentita l’attività sportiva individuale o con accompagnatore per i minori o le persone non completamente autosufficienti nel rispetto della distanza di sicurezza interpersonale di almeno due metri.
9) E’ consentita l’attività motoria individuale o con accompagnatore per i minori o le persone non completamente autosufficienti nel rispetto della distanza di sicurezza interpersonale di un metro.
10) Sono sospesi gli eventi e le competizioni sportive di ogni ordine e disciplina, in luoghi pubblici e privati, fatte salvo le sedute di allenamento di atleti riconosciuti d'interesse nazionale dal CONI, dal CIP e dalle rispettive federazioni.
11) Sono sospese le manifestazioni organizzate, di eventi e di spettacoli di qualsiasi natura con la presenza di pubblico, ivi compresi quelli di carattere culturale, ludico, sportivo, religioso e fieristico, svolti in ogni luogo, sia pubblico sia privato, quali, a titolo d’esempio, feste pubbliche e private, anche nelle abitazioni private.
12) Sono sospese le cerimonie civili e religiose. Sono consentite le cerimonie funebri con l’esclusiva partecipazione di congiunti e, comunque, fino a un massimo di quindici persone, con funzione da svolgersi preferibilmente all'aperto.
13) Sono sospese le attività dei cinema, teatri, pub, scuole di ballo, sale giochi, sale scommesse e sale bingo, discoteche e locali assimilati.
14) Restano chiusi al pubblico le biblioteche e di tutti i luoghi della cultura.
15) Sono sospese le attività didattiche di ogni ordine e grado e dei servizi educativi per l’infanzia
16) Sono sospese attività di palestre, centri sportivi, piscine, centri natatori, centri benessere, centri termali, centri culturali, centri sociali, centri ricreativi.
17) Sono consentite l’attività d'asporto e domicilio per attività di bar, pub, gelaterie, ristoranti e pasticcerie. E' tuttavia necessario il rispetto delle norme igienico-sanitarie, con l’utilizzo di dispositivi di protezione individuale per l’attività di trasporto. E’ fatto obbligo per chi effettua consegne a domicilio l’utilizzo di guanti e mascherina.
18) Restano chiusi gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande all'interno di stazioni ferroviarie e nelle aree di servizio e rifornimento carburante.
19) Sono sospese le attività di parrucchieri, barbieri, estetisti e servizi alla persona ad eccezione di lavanderia e pulitura di articoli tessili e pelliccia, lavanderie industriali, altre lavanderie, tintorie, servizi di pompe funebri e attività connesse.
20) Restano garantiti, nel rispetto delle norme igienico-sanitarie, i servizi bancari, finanziari, assicurativi nonché l’attività del settore agricolo, zootecnico di trasformazione agro-alimentare comprese le filiere che ne forniscono beni e servizi.
21) Sono consentiti i mercati per il solo settore merceologico alimentare.
22) Sono sospese le attività commerciali al dettaglio, nell'ambito nei negozi di vicinato, della media e grande distribuzione e dei centri commerciali, fatta eccezione per:
Ipermercati
Supermercati
Discount di alimentari
Minimercati ed altri esercizi non specializzati di alimentari vari
Commercio al dettaglio di prodotti surgelati
Commercio al dettaglio in esercizi non specializzati di computer, periferiche, attrezzature per le telecomunicazioni, elettronica di consumo audio e video, elettrodomestici
Commercio al dettaglio di prodotti alimentari, bevande e tabacco in esercizi specializzati (codici ateco: 47.2)
Commercio al dettaglio di carburante per autotrazione in esercizi specializzati
Commercio al dettaglio apparecchiature informatiche e per le telecomunicazioni (ICT) in esercizi specializzati (codice ateco: 47.4)
Commercio al dettaglio di ferramenta, vernici, vetro piano e materiale elettrico e termoidraulico
Commercio al dettaglio di articoli igienico-sanitari
Commercio al dettaglio di articoli per l'illuminazione
Commercio al dettaglio di giornali, riviste e periodici
Farmacie
Commercio al dettaglio in altri esercizi specializzati di medicinali non soggetti a prescrizione medica
Commercio al dettaglio di articoli medicali e ortopedici in esercizi specializzati
Commercio al dettaglio di articoli di profumeria, prodotti per toletta e per l'igiene personale
Commercio al dettaglio di piccoli animali domestici
Commercio al dettaglio di materiale per ottica e fotografia
Commercio al dettaglio di combustibile per uso domestico e per riscaldamento
Commercio al dettaglio di saponi, detersivi, prodotti per la lucidatura e affini
Commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto effettuato via internet
Commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto effettuato per televisione
Commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto per corrispondenza, radio, telefono
Commercio effettuato per mezzo di distributori automatici
Commercio di carta, cartone e articoli di cartoleria
Commercio al dettaglio di libri
Commercio al dettaglio di vestiti per bambini e neonati
Commercio al dettaglio di piante, fiori, semi e fertilizzanti
Le imprese, che riprendono la loro attività a partire dal 4 maggio 2020, possono svolgere tutte le attività propedeutiche alla riapertura a partire dalla data del 27 aprile 2020.
*avvocato
